Почетна » Јавност у раду » Судска пракса » Правна схватања, ставови, закључци и изабране сентенце Апелационог суда у Крагујевцу » Грађанско одељење » Одлуке Апелационог суда у Крагујевцу » Облигационо право » Гж 1266.21 Накнада штете
Гж 1266.21 Накнада штете
Република Србија
АПЕЛАЦИОНИ СУД У КРАГУЈЕВЦУ
Гж-1266/21
29.07.2021. године
К р а г у ј е в а ц
У ИМЕ НАРОДА
АПЕЛАЦИОНИ СУД У КРАГУЈЕВЦУ, у већу састављеном од судија Грозде Арнаут, председника већа, Зорице Игњатовић и Зорана Дукића, чланова већа, у правној ствари тужилаца „АА“ из … и „ББ“ из …, чији је заједнички пуномоћник Владимир Јанковић, адвокат из …, против тужене Републике Србије, Министарство правде Републике Србије, коју заступа Државни правобранилац, Одељење у …, ради накнаде штете, вредност спора 479.105.248,50 динара, одлучујући о жалби тужене, изјављеној на пресуду Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 од 21.03.2017. године, након одржане главне расправе пред другостепеним судом дана 29.07.2021. године, донео је
П Р Е С У Д У
УКИДА СЕ пресуда Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 од 21.03.2017. године у делу изреке под 1. (за износ од 1.329.964,00 евра, на име изгубљене добити са законском затезном каматом почев од 21.04.2016. године), у делу изреке под 3. (за износ од 6.000 евра на име стварне штете) и у изреци под 4. и ПРЕСУЂУЈЕ:
1. Делимично се усваја тужбени захтев тужилаца „АА“ и „ББ“, обојица из … и тужена Република Србија, Министарство правде , се обавезује да тужиоцима:
- на име изгубљене добити исплати износ од 1.187.279,53 евра у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан исплате, са законском затезном каматом по стопи и начину обрачуна који је уређен Законом о затезној камати, почев од 21.04.2016. године па до коначне исплате, а све у року од 15 дана по пријему писаног преписа ове пресуде,
-на име вредности путничког возила одузетог тужиоцу „АА“ износ од 568.165,65 динара, у року од 15 дана од дана пријема преписа ове пресуде,
-на име вредности путничког возила одузетог тужиоцу „ББ“ износ од 1.138.476,65 динара, у року од 15 дана од дана пријема преписа ове пресуде.
2. ОДБИЈА СЕ тужбени захтев тужилаца „АА“ и „ББ“, обојица из … према туженој Република Србија, Министарство правде, за разлику од досуђеног до потраживаног износа на име изгубљене добити за износ од 143.684,47 евра у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан исплате, са законском затезном каматом по стопи и начину обрачуна који је уређен Законом о затезној камати, почев од 21.04.2016. године па до коначне исплате, као неоснован.
3. ОБАВЕЗУЈЕ СЕ тужена Република Србија, Министарство правде , да тужиоцима „АА“ и „ББ“, обојици из … исплати на име трошкова парничног поступка износ од 425.952,36 динара, у року од 15 дана пријема писаног преписа пресуде, са законском затезном каматом на наведени износ од дана извршности пресуде, па до коначне исплате.
О б р а з л о ж е њ е
Побијаном пресудом ставом 1. изреке, делимично је усвојен тужбени захтев тужиоца „АА“ из …, ул. … број … ЈМБГ- … и „ББ“ из …, ул. … број …, ЈМБГ-…, и тужена Република Србија Министарство правде, обавезана је да на име накнаде материјалне штете исплати тужиоцима износ од 1.343.737,19 евра од чега стварну штету у износу од 13.173,19 евра и на име изгубљене добити износ од 1.329.964,00 динара, а све са законском затезном каматом почев од 21.04.2016. године, као дана вештачења у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан плаћања па до коначне исплате у року од 15 дана од дана пријема пресуде, под претњом извршења.
Ставом 2. (погрешно означен као 3.) одбијен је део тужбеног захтева тужилаца за преостали износ до траженог од досуђеног износа који тужиоци потражују по основу стварне штете за износ од 6.000,00 евра, а по основу изгубљене добити за износ од 2.377.114,00 евра са законском затезном каматом почев од 21.04.2016. године као дана вештачења, све у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан плаћања па до коначне исплате, у року од 15 дана од дана пријема пресуде, као неоснован.
Ставом 3. (погрешно означен као 4.) обавезана је тужена да тужиоцима на име трошкова парничног поступка исплати износ од 148.818,68 динара, у року од 15 дана од дана пријема пресуде, са законском затезном каматом на тај износ од извршности пресуде па до коначне исплате.
Против пресуде Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 од 21.03.2017. године, жалбу су благовремено изјавили тужиоци и заступник тужене и то: жалбом тужилаца побија се наведена пресуда у одбијајућем делу из свих законом прописаних разлога, са предлогом да Апелациони суд у Крагујевцу преиначи побијану пресуду у ставу 2. изреке (погрешно означен као број 3), тако што ће досудити износ који је првостепени суд одбио и усвојити тужбени захтев у целости, а тужену обавезати да тужиоцима плати трошкове парничног поступка. Жалбом тужене побија се пресуда у ставу 1. и 4. изреке због битних повреда одредаба парничног поступка, погрешно и непотпуно утврђеног чињеничног стања и погрешне примене материјалног права, са предлогом да Апелациони суд одбије тужбени захтев тужилаца и обавеже да туженој плате трошкове парничног поступка.
Тужиоци су одговорили на жалбу тужене.
Решавајући о жалби тужилаца и жалби тужене, изјављеним на пресуду Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 од 21.03.2017. године, након одржане главне расправе пред другостепеним судом, дана 24.01.2018. године, Апелациони суд у Крагујевцу је донео пресуду (погрешно означавајући као решење) којом је у првом ставу укинуо пресуду Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 од 21.03.2017. године и пресудио: у изреци под 1. усвојио тужбени захтев тужилаца „АА“ и „ББ“ обојица из … и тужену Републику Србију, Министарство правде обавезао да тужиоцима на име изгубљене добити исплати износ од 1.329.964,00 евра у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан исплате, са законском затезном каматом по стопи и начин обрачуна који је уређен Законом о затезној камати почев од 21.04.2016. године па до коначне исплате, а све у року од 15 дана по пријему писаног преписа ове пресуде. У другој алинеја става 1. изреке, на име законске затезне камате на блокирана девизна средства тужилаца од 50.014,09 евра, за период 23.10.2010. године (као дана извршене блокаде) па до правноснажности ослобађајуће кривичне пресуде 22.10.2015. године, обавезао тужену да исплати износ од 13.173,19 евра у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан исплате, са законском затезне камате и начину обрачуна који је уређен Законом о затезној камати. У трећој алинеји става под 1. изреке, на име вредности путничког возила одузетог тужиоцу „ББ“ обавезао тужену да исплати износ од 179.894,70 динара у року од 15 дана од дана пријема преписа ове пресуде, а у четвртој алинеји става 1. изреке, обавезао тужену да на име вредности путничког возила одузетог тужиоцу „АА“ исплати износ од 539.674,10 динара, у року од 15 дана од дана пријема преписа ове пресуде. У изреци под 2. одбио је део тужбеног захтева тужилаца за преостали износ од досуђеног износа, који тужиоци потражују по основу изгубљене добити за износ од 2.377.114,00 евра са законском затезном каматом по стопи и начину обрачуна који је уређен Законом о затезној камати, почев од 21.04.2016. године као дана вештачења, све у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан плаћања па до коначне исплате у року од 15 дана од дана пријема пресуде, као неоснован.
У другом ставу изреке, обавезана је тужена Република Србија Министарство правде , да тужиоцима „АА“ и „ББ“, обојици из … исплати на име трошкова парничног поступка износ од 600.229,00 динара, у року од 15 дана од дана пријема писаног отправка пресуде са законском затезном каматом на наведени износ од дана извршности пресуде па до коначне исплате.
Решавајући о ревизији странака изјављеној против пресуде Апелационог суда у Крагујевцу Гж-3253/17 од 24.01.2018. године, у седници већа од 17.10.2018. године, Врховни касациони суд је донео пресуду Рев. 4057/2018 од 17.10.2018. године, којом је у првом ставу одбио као неосновану ревизију тужилаца, изјављену против пресуде Апелационог суда у Крагујевцу Гж-3253/17 од 24.01.2018. године у односу на став I тачке 2. изреке.
У другом ставу одбио је као неосновану ревизију тужене изјављеној против пресуде Апелационог суда у Крагујевцу Гж-3253/17 од 24.02.2018. године у односу на део изреке под ставом I тачка 1, алинеја 2. (за износ камате од 13.173,19 еура са каматом).
У трећем ставу изреке укинута је пресуда Апелационог суда у Крагујевцу Гж-3253/17 од 24.01.2018. године у преосталом делу изреке под ставом I тачка 1. и ставу II изреке (трошкови спора), па је у том делу предмет враћен Апелационом суду у Крагујевцу на поновно одлучивање.
У поновљеном поступку испитујући побијану пресуду Вишег суда у Крагујевцу П 81/16 од 21.03.2017. године на основу члана 386 ЗПП, у делу који није правноснажана о коме је одлучено у преосталом делу изреке пресуде Апелационог суда у Крагујевцу Гж-3253/17 од 24.01.2018. године, под ставом I тачка 1 и ставом II изреке (трошкови спора) у ком делу је пресудом Врховног касационог суда Рев. 4057/2018 од 17.10.2018. године, предмет враћен Апелационом суду на поновно одлучивање.
Апелациони суд је у поновљеном поступку, након одржане главне расправе пред другостепеним судом донео пресуду Гж 953/19 од 17.07.2019. године, исправљену решењем од 27.08.2019. године. Овом пресудом у првом ставу укинута је пресуда Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 од 21.03.2017. године у делу изреке под 1. (за износ од 1.329.964,00 евра, на име изгубљене добити са законском затезном каматом почев од 21.04.2016. године) и у делу изреке под 3. (за износ од 6.000,00 евра на име стварне штете) и у изреци под 4. и пресудио тако што је у ставу под 1. изреке усвојио тужбени захтев тужилаца „АА“ и „ББ“ обојице из … и тужену Републику Србију, Министарство правде, обавезао да тужиоцима:
- на име изгубљене добити исплати износ од 1.329.964,00 евра у динарској противвредности према средњем курсу НБС на дан исплате, са законском затезном каматом по стопи и начину обрачуна који је уређен Законом о затезној камати, почев од 21.04.2016. године па до коначне исплате, а све у року од 15 дана по пријему писаног отправка ове пресуде.
- на име умањене вредности путничког возила одузетог тужиоцу „ББ“ износ од 179.894,70 динара у року од 15 дана од дана пријема преписа ове пресуде,
- на име умањене вредности путничког возила одузетог тужиоцу „АА“ износ од 539.684,10 динара у року од 15 дана од дана пријема преписа ове пресуде.
У ставу под 2. изреке обавезана је тужена да тужиоцима исплати на име трошкова парничног поступка износ од 1.124.079,00 динара у року од 15 дана од дана пријема писаног преписа пресуде са законском затезном каматом од дана извршности пресуде па до коначне исплате.
По ревизији тужене Врховни касациони суд је донео решење Рев. 121/2020 од 08.04.2021. године којом је укинуо пресуду Апелационог суда у Крагујевцу Гж бр. 953/19 од 17.07.2019. године исправљену решењем истог суда Гж бр. 953/19 од 27.08.2019. године и предмет вратио овом суду на поновно суђење.
У поновљеном поступку на расправи пред другостепеним судом прочитани су списи предмета Вишег суда у Крагујевцу П-81/16 са пресудом и осталим изведеним доказима у овој правној ствари, списи предмета Апелационог суда у Крагујевцу Гж-3253/17 и Гж 953/19 са свим изведеним доказима, одлука ВКС Рев. 121/20 од 08.04.2021. године, као и допунски налаз и мишљење вештака Милоша Радивојчевића од 17.06.2021. године са свим прилозима и одлука ВКС Рев. 4057/18 од 17.10.2018. године.
Апелациони суд је у другостепеном поступку поново извео доказ саслушањем тужилаца као парничних странака, који су у свему остали при својим исказима датим у првостепеном поступку, а тужилац „АА“ је посебно појаснио суду у ком делу исказа је остао и тужилац „ББ“, да су послови којима су се њих двојица бавили тзв. „affilate marketing“, врста оглашавања на интернету. Даље је навео да је овај систем оглашавања различит од стандардних видова маркетинга, због тога што се резултати оглашавања могу прецизно мерити и приход од оглашавања се рачуна на основу резултата оглашавања. Техника промоције којом се приходи стичу у односу на ефекте оглашавања је привредна делатност која је независна од појединих делатности чијом се промоцијом и оглашавањем бави, као и засебне независна привредна делатност која ниједним законом ни подзаконским актом није забрањена и представља дозвољен вид пословања, посебно развијен кроз интернет као медиј обављања делатности. Просто речено, они су се бавили прогнозом опклада иностраних кладионица уз постављање хипер банера преко којих су се корисници web сајтова који су били њихови, спајали на web сајтове кладионица и то је суштина корпоративног маркетинга о чему је кривични суд у ослобађајућој правноснажној пресуди дао разлоге, да обављање ове делатности не представља кривично дело које им је стављено на терет. Тужилац „АА“ је у спорном периоду имао регистровану предузетничку радњу, Агенција за рачунарско програмирање „ВВ“ у којој је био тужилац „ББ“ запослен. Делатност ове агенције није везана за предметно пословање нити приходи агенције у вези са постављеним тужбеним захтевом, већ је тужбени захтев везан за пословање два web сајта који су били регистровани на име тужиоца „АА“, као физичко лице, и преко оба сајта тужиоци су пословали као „фриленсери“, а њихов интерни договор је био да пословање, односно приходи буду дељени на пола. Тужилац „АА“ је додао и то да су даном њиховог хапшења 23.02.2010. године добровољно дали приступне кодове за сајтове због којих су и ухапшени, СБПОК-у, који су затим обрисали комплетне сајтове и сајтови су од тог тренутка били недоступни, односно нису постојали, нити су могли да се активирају, нити могу и дан данас. Њих двојица се и даље баве послом програмирања тзв. „дигиталним маркетингом“ и рачунарским програмирањем, али предметним послом не, док се овим послом баве друге иностране фирме, јер на територији Србије није било и пре њиховог хапшења, за време њиховог хапшења, нити сада, овог пословања.
Из ранијих исказа тужилаца при којима су остали и у овом поступку, утврђено је и да тужена није вратила тужиоцима предметна путничка возила иако су се више пута писмено и усмено обраћали надлежном органу тужене, а обавеза тужене да врати тужиоцима наведенa возилa је утврђена правноснажном пресудом кривичног суда.
Суд је у потпуности прихватио исказе тужилаца, обзиром да су исту поткрепљени како писаним доказима, тако и вештачењем од стране вештака економске струке, а сами искази су логични и као такви уверљиви.
Поступајући по налозима Врховног касационог суда, у пресудама Рев. 4057/2018 од 17.10.2018. године и Рев. 121/2020 од 08.04.2021. године, Апелациони суд је у поновљеном поступку поново саслушао вештака економско – финансијске струке Милоша Радивојчевића и наложио истом да свој основни налаз и мишљење допуни у складу са примедбама и налозима Врховног касационог суда.
У својим допунским налазима и мишљењима: од 25.03.2019. године, 22.04.2019. године и 17.06.2021. године, као и на рочиштима од 17.07.2019. године и 29.07.2021. године, вештак економско – финансијске струке Милош Радивојчевић из Крагујевца је навео да у потпуности остаје при својим налазима и изјашњењима како у првостепеном поступку пред Вишим судом у Крагујевцу, тако и у поступку пред Апелационим судом у Крагујевцу. Даље је навео да је у потпуности одговорио на примедбе Врховног касационог суда, из пресуде Рев. 4057/2018 од 17.10.2018. године, у свом допунском налазу и мишљењу од 25.03.2019. године и поновио да је вештачењем у потпуности утврђено да у периоду када су се тужиоци несметано бавили предметном делатношћу, од 2006. године до 2010. године, они су заправо били пионири у овом послу на европском нивоу, а да се у Србији тим послом није бавио нико због чега је било неопходно да се уради упоредна анализа са компанијама из иностранства које су се бавиле истим послом, а које су дале јасне резултате, јер су се тужиоци бавили послом на једном интернационалном тржишту у интернет окружењу у којем је највећи број корисника било ван Србије, а профит су генерисали од компанија ван Србије, које су им практично плаћале провизију за њихове услуге. Овакав начин пословања се на енглеском назива „affiliate marketing“ за који мисли да је најкраћа следећа дефиниција: „Аffiliate marketing is a marketing arrangement by which an on line retailer pays sommission to an external webfike for traffic or salles generated from its referrals“. Ово буквално значи да је под „affiliate marketing“ –активност на основу које продавац онлајн услуга плаћа провизију другим веб сајтовима за промет који је направљен на основу њиховог посредовања. Вештак је користио у свом налазу реч „профит“, а не „приход“ за приливе на рачуне тужилаца, јер је то и био чист профит за тужиоце зато што су уплате ишле од компаније из иностранства према њима као физичким лицима и у том случају исплатилац (страна компанија) приликом исплате је дужна да у својој земљи као исплатилац уплати све пореске обавезе. При томе, пошто се ради о компанијама из САД-а, Велике Британије, Италије, Ирске са којима Србија има потписане уговоре о избегавању двоструког опорезивања јасно је да нема априори никаквих додатних пореских обавеза по овом основу у Србији. Промети које су тужиоци имали из овог посла ишли су кроз легалне токове новца, преко њихових девизних рачуна код пословних банака, што је под сталним мониторингом државних органа пре свега, Пореске управе и Управе за спречавање прања новца РС, те да ниједан надлежни орган у току целог пословања тужилаца није регистровао никакве неправилности у овом послу.
Због свега наведеног, вештак сматра да везивање било какве оцене предметне активности тужилаца за приливе и услове пословања само на тржишту Србије нема никаквог смисла. Уплате у фунтама и доларима, вештак је претворио у евре, онако како се то у складу са правилима струке увек у оваквим случајевима и ради (на основу упоредног курса НБС за стране валуте на пресечени датум), што је и наведено у налазу од 21.12.2015. године. Како су конкретни подаци о расту профита тужилаца указивали на то да током последње две године имају просечан раст профита преко 100% (током 2009. године 36%, а током 2010. године 219%) вештак је у даљем делу налаза урадио упоредну анализу са трендовима раста компанија које су се бавиле истим послом, који је горе цитиран, јер на тај начин кроз упоредну анализу више ентитета који се баве истим послом се сигурно добијају тачни подаци, јер се елиминише велико одступање до којих може да дође када се користе само подаци једног ентитета, а самим тим се у анализи максимално укључују ефекти конкуренције, пореске политике и слично, о којима се говори у пресуди Врховног касационог суда, Рев. 4057/2018. Трендови раста профита у информатичкој делатности и то пре свега у оној која је везана за глобално тржиште, интернет, каква је без сумње била делатност тужилаца и били су у посматраном периоду далеко изнад минимално израчунатих 15% на годишњем нивоу, па чак максимално израчунатих 50% на годишњем нивоу. Навео је такође, да би сигурно просечна стопа профита била знатно виша уколико би се посматрало само кретање профита тужилаца. Финансијски извештај страних компанија, користио је из јавно публикованих података за сваку од тих компанија и то за једну компанију из Енглеске, једну из Данске и једну из Чешке. Ове земље имају једну врсту АПР и то су јавни и доступни подаци и ови извештаји су у њиховом изворном облику приложени уз основни налаз и мишљење вештака од 21.12.2015. године.
У одговору на примедбе заступника тужене, вештак економско – финансијске струке је у поднеску од 22.04.2019. године закључио да рачунавши на основу проверених података у Пореској управи у …, за остварени приход по годинама за посматрани период рачунато по минималним стопама раста од 15% годишње, укупна пореска обавеза по основу годишњег пореза на доходак грађана за тужиоце би износила 17.232.050,00 динара или 143.684,47 евра (прерачун по средњем курсу НБС од 22.10.2015. године од 119,9892 динара за 1 евро), што би значило да на укупан износ изгубљене добити који је утврђен на основу минималне стопе раста од 15% годишње у износу од 1.329.964 евра, пореска обавеза би износила 143.684,47 евра, па би умањењем за овај износ пореске обавезе изгубљена добит износила 1.187.279,53 евра.
На рочишту пред овим судом дана 17.07.2019. године, вештак је додао да како се ради о посебној делатности која се још увек не обавља у Србији, нити је регулисана прописима, дознаке из иностранства примали су на своја лична имена и ако ти износи прелазе оквир од висине за годишње опорезивање по основу пореза на доходак грађана, те уплате усмеравали на чланове свог домаћинства. Дакле, све уплате које су ишле према њима, као и према члановима њиховог породичног домаћинства у том периоду, вештак је на основу веродостојне документације, а то су пословни изводи банака, укључио у свој налаз и мишљење јер су исти били дозвољени и легални. Не постоји ниједан материјалноправни пропис у смислу обављања ових делатности, а којим би била забрањена ова делатност. О овоме се вештак изјашњавао и у поднеску – налазу и мишљењу од 22.04.2019. године, који се практично изјашњава на поднесак тужене од 16.04.2019. године. Даље је одговорио да се код оваквог утврђивања профита предузетника паушалаца или физичких лица не узимају у обзир никакви трошкови пословања, јер тужиоци нису били у систему ПДВ-а, а са разлога напред наведених.
Поступајући по примедбама из пресуде Врховног касационог суда Рев. 121/2020 од 08.04.2021. године, вештак је у свом налазу и мишљењу од 17.06.2021. године и лично на рочишту дана 29.07.2021. године навео да не стоји примедба да у његовом налазу и мишљењу није приказана структура прихода, то је учињено, а то су приходи из иностранства, приспели на девизне рачуне тужилаца и блиских чланова њихових породица, који представљају приходе остварене у пословању преко web сајтова freebettiing.net и kladionicar.com, за пружене услуге, тзв. „affiliate marketing“ за иностране интернет кладионице, које кладионице су приређивале игре на срећу – клађење на спортске резултате. Тужиоци су остваривали накнаду по основу броја тзв. „посета“ web сајтовима интернет кладионица које „посете“ су остварене преко web сајтова freebettiing.net и кladionicar.com путем тзв. „хипер линкова“ – кликом на хипер линк, web сајт на којем је постављен тај хипер линк, конкретно или fribeting.net или кladionicar.com, преусмерава се посетилац сајта freebettiing.net или кladionicar.com на web сајт интернет кладионице. По основу броја тих посета сајтови са којих се приступило сајту кладионице, а овде конкретно су то или freebettiing.net или кladionicar.com, приходују одређени проценат по свакој оствареној посети. Из google аналитике који је као доказ извео кривични суд (страна 30 пресуде) утврђује се да су сајтови freebettiing.net и кladionicar.com имали више од осам милиона посета из иностранства (8.530.927 посета). Тај приход је садржан у девизним уплатама на рачуне тужилаца и чланова њихових породица (јер су такве инструкције за фактурисање тужиоци добили од исплатилаца), и све те уплате су евидентиране код пословних банака, а вештак економске струке Караникић у кривичном предмету је детаљно побројао и исплатиоце из иностранства и упарио их са рачунима тужилаца или члановима њихових породица. Према томе структура прихода и њихово порекло су обухваћени и документом Министарства финансије РС, Управе за спречавање прања новца са ознаком AN-001586-002/2010 од 16.02.2010. године, која располаже најсавременијом економском форензичком службом и којој су доступни сви ресурси државе ради проверавања промета из иностранства, као и у земљи, а такође ни у једном поступку ни основном кривичном ни поступку ради финансијске истраге, наведене уплате и основ тих уплата никада ни од кога, ни од једног државног органа, ни од тужилаца као окривљених није био оспораван нити оспорен.
Што се тиче статуса тужилаца, односно чињенице да ли су они били предузетници, или су приходовали као физичка лица, вештак је навео да су у међусобном пословном односу, били тужилац „АА“ који је имао регистровану предузетничку радњу „ВВ“, а „ББ“ је био запослен код њега, међутим они су више пута током кривичног, тако и током овог поступка истицали чињеницу да су били фактички партнери у свим пословима и зараду делили на пола. Међутим, тужиоци су у овом периоду и поред тога што је тужилац „АА“ имао регистровану предузетничку радњу у Србији, били frilenseri, јер су делатност наведеног „affiliate marketinga“ обављали путем web сајтова који су били регистровани код иностраних власника домена web сајтова и сву зараду по основу рада наведених web сајтова, freebetting.net и kladionicar.com су такође делили на пола. И о овом су се тужиоци експлицитно изјаснили у кривичном и овом парничном поступку. Такође, они су током периода 2006. – 2010. године у више наврата тражили од пореске управе решење за свој статус и посао и управо пореска управа је тада њима дала објашњење као и многим другим флиренсерима који о томе данас сведоче, да нема адекватно решење за њих него да новац примају као физичка лица на своја имена, као и на имена чланова својих породица, како не би ушли у обавезу плаћања годишњег пореза на доходак грађана ако приме већи износ од прописаног неопорезованог годишњег износа. Дакле, сав профит који је обухваћен овим вештачењем, фактички је остварен директно од „АА“ и „ББ“ као физичких лица, па се тако и мора посматрати у правном и пореском смислу и нема никакве везе са било којом регистрованом предузетничком радњом у Србији. Ова чињеница је потврђена и у правноснажно окончаном кривичном поступку против њих, што је детаљно објашњено на 28. страни приложене правноснажне пресуде у којој се недвосмислено износи да „нису пронађени никакви подаци који би указивали на закључење било каквих уговора између „ВВ“ фирме („АА“ регистрована предузетничка радња) и било каквих појединаца. Пошто говоримо о периоду од 2010. – 2015. година, сада је 2021. година, јасно је да су све пореске обавезе на ове приходе застареле, јер смо сведоци чињенице да је актуелан предлог да се и фриленсери данас опорезују по повлашћеним пореским стопама и то само за последњих пет година. Вештак је даље навео да је он у свом допунском налазу од 18.04.2019. године и константовао да би обзиром на годишње износе прихода, тј. изгубљене добити тужилаца за период од 2010. до 2015. године могло да се говори само о евентуалном постојању обавезе на годишњи порез на доходак грађана, и изјашњавајући се тако да уколико суд уважи овај обрачун који је урађен на основу приговора тужених из поднеска од 16.04.2019. године, укупан износ изгубљене добити који је утврђен на основу минималне стопе раста од 15% годишње у износу од 1.329.964 евра, требало смањити за износ пореских обавеза од 143.684,47 евра, па би он сада износио 1.187.279,53 евра. Вештак се изјаснио и да за ово опорезивање нема основа, обзиром да је у Закону о пореском поступку и пореској администрацији јасно истакнуто да обрачунавање и плаћање пореских обавеза застарева у року од пет година, али је ово правно питање оставио на одлуку суда. На расправи у својој одбрани је навео и то да су сва решења државе која су донета од стране пореске управе фриленсерима повучена, да се чека коначна одлука радне групе, али да до сада није прошао ниједан закон о опорезивању фриленсера, нити уредба.
Базна почетна вредност профита утврђена вештачењем је за 140.752 евра, и она је укупни износ профита који су тужиоци остварили током 2009. године, а који је утврђен на основу свих уплата на њихове рачуне и на рачуне чланова њихових породица. Све те уплате поновио је вештак утврдила је и Управа за спречавање прања новца и финансирање тероризма у поменутом строго пов. акту АN-001586-0002/2010 од 16.02.2010. године од чега је пошао и вештак Караникић током кривичног поступка. Стога вештак сматра да је реална прогноза очекиваних прихода тужилаца, могла бити најмање по стопи раста који је њихов бизнис показао у току периода несметаног обављања тог бизниса 2006.-2009. година од минималних 15% до максималних 50%.
На рочишту пред другостепеним судом од 29.07.2021. године на питање пуномоћника тужилаца да се изјасни која би била висина изгубљене добити за предметни период ако се не би применила стопа раста профита, вештак је изјавио да је базни период за утврђивање вредности изгубљене добити оно што су они остварили током 2009. године, током које су пословали у редовном току ствари и који износи 140.752 евра. Када се овај износ помножи са 6, јер имамо 6 година, добија се износ од 844.512 евра. Међутим, од овог износа треба одузети 10% за 2010. годину и 10% за 2015. годину, јер нису биле целе године и онда се по вештаку добија износ од 850.961,6 евра. На питање суда да ли су тужиоци имали и трошкове пословања, вештак је одговорио да се ради о интелектуалним услугама и да не постоје трошкови пословања на исте, нити у списима предмета постоје било какви материјални докази да је било исплата по основу неких трошкова пословања.
У свом допунском налазу од 17.06.2021. године, вештак Милош Радивојчевић, је по налогу суда утврдио и противвредност одузетих возила на дан вештачења, а са карактеристикама стања возила у моменту одузимања, и нашао да је противвредност одузетих возила на дан вештачења: за возило „АА“ „Опел корса“ 9.682,97 евра, тј. 1.138.476,65 динара, а вредност возила „ББ“ „Ренаулт мегане“ је 4.832,36 евра, тј. 568.165,69 динара.
Својом одбраном основног и допунских налаза и мишљења, на расправи од 29.07.2021. године, вештак Милош Радивојчевић, је одговорио и на питања и примедбе стручног саветника тужене, изнете у поднеску од 07.07.2021. године, лично на рочишту, остајући у свему при својим основним и допунским налазима и мишљењима, као и изјашњењима, одговоривши на сва питања стручног саветника и аргументовано оспоривши све примедбе истог.
Стога је суд, налаз и мишљење вештака економско-финансијске струке Милоша Радивојчевића из …, у потпуности прихватио као математички тачан, сматрајући да су битне чињенице овим налазом довољно расправљене. Како је и сам вештак навео, за свој налаз и мишљење користио је све расположиве материјалне доказе, између осталог и налаз и мишљење вештака економске струке Петра Караникића из предмета Вишег суда у Београду Кпо3-59/10, док је неке од њих и доставио уз последњу допуну налаза и то правноснажно ослобађајућу пресуду Вишег суда у Београду Кпо3-59/10 од 04.02.2015. године, захтев за укидање притвора од 22.03.2010. године, документ строго пов. Министарства финансија РС, Управа за спречавање прања новца са ознаком АN-001586-002/2010 од 16.02.2010. године, копије 11 уговора о приступању, интерни документ плана за 2010. годину који је у кривичном поступку одузет од „АА“, а самим уношењем података из напред наведених материјалних доказа, они постају део вештаковог стручног налаза и мишљења, за који он одговара и у обавези је да сагласно чл. 26 Закона о судским вештацима („Сл.гласник РС“, број 44/2010) вештачење обави савесно, стручно и непристрасно.
Оценом свих изведених доказа, појединачно и у међусобној вези у складу са чл. 7 и 8 Закона о парничном поступку, овај суд је утврдио следеће чињенично стање:
Тужиоци „АА“ и „ББ“, су обављали делатност преко web сајтова www.kladionicar.com и www.freebettiing.net, све до покретања истражног, а потом и кривичног поступка против њих, због основане сумње да су извршили кривично дело неовлашћено организовање игара на срећу из члана 352 став 1 у вези са чланом 33 Кривичног законика. У том поступку решењем истражног судије Вишег суда у Београду од 25.02.2010. године, одређен је притвор тужиоцима почев од 23.02.2010. године (од дана лишења слободе) који је трајао до 20.10.2010. године, укупно 300 дана. Покретањем кривичног поступка оборени су наведени сајтови преко којих су тужиоци обављали делатност и на тај начин су исти онемогућени у њеном обављању. Због покретања кривичног поступка од тужиоца „АА“ је одузето моторно возило „Opel Corsa 1.7 DCI“, а од „ББ“, путничко моторно возило „Renault Megane“, а на рачуну су им блокирана средства у износу од 50.014,09 евра. Правноснажном пресудом Вишег суда у Београду Кпо3-59-10 од 04.02.2015. године, тужиоци су ослобођени оптужбе да су извршили кривично дело које им је стављено на терет и то неовлашћено организовање игара на срећу из члана 352 став 1 у вези члана 33 КЗ, као и да нема доказа да је сваки понаособ извршио и по једно кривично дело прање новца из члана 231 став 3 у вези са ставом 1 и ставом 2 КЗ. Након доношења ослобађајуће пресуде тужена тужиоцима није вратила одузета возила, иако су се тужиоци захтевом њој обраћали како усмено, тако и писмено. У овој парници тужиоци су делимично успели доношењем правноснажне пресуде за накнаду нематеријалне штете (по 3.000.000,00 динара) и накнаду материјалне штете због блокираних средстава на рачуну. Даље је утврђено да су се тужиоци бавили послом на интернационалном тржишту у интернет окружењу као физичка лица – freelancers, у којим им је највећи број корисника био ван Србије, профит су генералисали од компанија ван Србије које су им плаћале провизију за њихове услуге, а такав начин пословања „affilate marketing“ је активност на основу које продавац online услуга плаћа провизију другим web сајтовима за промет који направе на основу њиховог посредовања. Реч је о компанијама из САД-a, Велике Британије, Италије и Ирске са којима Србија има потписане уговоре о избегавању двоструког опорезивања. Промети који су тужиоци имали из овог посла, ишли су кроз легалне токове новца, преко њихових девизних рачуна и чланова њихових породица код пословних банака, што је по сталним мониторингом државних органа пре свега пореске управе и Управе за спречавање прања новца РС, те ниједан од надлежних органа у току целог пословања тужилаца није регистровао неправилности у овом послу. Полазна основа вештака економско – финансијске струке за израчунавање изгубљене добити представљали су износи профита који су тужиоци остваривали у периоду од 2006. године до 2010. године, а стопа раста њихових прихода је била веома висока, тако да је у последње две године пред њихово хапшење износила, 2009. године 36%, а 2010. године чак 219%. Утврђена минимална просечна стопа раста профита у периоду од 2010. године до 2015. године износила би 15% на годишњем нивоу, рачуната на базну почетну вредност профита од 140.752 евра, као укупан износ профита који су тужиоци остварили током 2009. године, те пројекција изгубљене добити у спорном периоду од 22.03.2010. године до 22.10.2015. године износи 1.329.964 евра. Тужиоци нису имали додатне трошкове пословања. На захтев заступника тужене, вештак економско – финансијске струке је утврдио да за остварени приход по годинама за посматрани период рачунато по минималним стопама раста од 15% годишње укупна пореска обавеза по основу годишњег пореза на доходак грађана за тужиоце би износила 17.232.050,00 динара или 143.684,47 евра (прерачун по средњем курсу НБС од 22.10.2015. године од 119,9892 динара за 1 евро), што би значило да на укупан износ изгубљене добити који је утврђен на основу минималне стопе раста од 15% годишње у износу од 1.329.964 евра, пореска обавеза би износила 143.684,47 евра, па би умањењем изгубљена добит за овај износ пореске обавезе износила 1.187.279,53 евра. Такође, на предлог пуномоћника тужилаца, вештак економско – финансијске струке је утврдио и висину изгубљене добити за предметни период, ако се не би применила стопа раста профита, иста би износила 815.961,6 евра. У погледу стварне штете на околност утврђивања противвредности одузетих возила, према ценама на дан вештачења 10.06.2021. године, а са карактеристикама стања возила у моменту одузимања 23.02.2010. године би била: вредност возила „АА“ „Opel Corsa 1.7 DCI“ 9.682,97 евра, тј. 1.138.476,65 динара, а вредност возила „ББ“ „Renault Megane 1.6 DCI“ је 4.832,36 евра, тј. 568.165,69 динара.
Пуномоћник тужилаца је на рочишту за главну расправу од 29.07.2021. године тужбени захтев у погледу потраживања стварне штете за одузета два путничка моторна возила, преиначио повећањем тужбеног захтева до износа пуне висине противвредности оба путничка моторна возила, а на основу допунског налаза и мишљења вештака економско финансијске струке од 17.06.2021. године. Суд је дозволио напред наведено преиначење, сматрајући да би то било целисходно за коначно решење односа међу странкама и не продужава трајање ове парнице, док се заступник тужене упустио у расправљање о главној ствари по преиначеној тужби.
Полазећи од напред утврђеног чињеничног стања, Апелациони суд је применом чл. 154 ст. 3, чл. 155 и чл. 189 ЗОО делимично усвојио тужбени захтев тужилаца и тужену обавезао да тужиоцима на име накнаде изгубљене добити исплати износ од 1.187.279,53 евра са законском затезном каматом (почев од дана подношења тужбе 21.04.2016. године) па до коначне исплате, и на име стварне штете, за износ противвредности одузетих путничких моторних возила од тужилаца, одлучивши као у ставу 1 изреке ове пресуде.
Наиме, како је ревизијском одлуком ВКС Рев-4057/18 од 17.10.2018. године констатовано да је неспорно да су тужиоци покретањем кривичног поступка онемогућени да се баве делатношћу којом су се раније бавили и од које су остваривали приходе, те да тужиоцима у конкретном случају припада материјална штета по свим видовима како су то својим опредељеним тужбеним захтевима и тражили, то је као спорно остало да се у поновљеном поступку утврди само висина стварне штете и измакле користи сагласно чл. 189 ЗОО.
За накнаду штете у виду измакле користи закон не тражи потпуну, апсолутну извесност о могућности постојања измакле добити, већ се говори о добити која се основано могла очекивати према редовном току ствари, а која је вештачењем вештака економско – финансијске струке несумњиво утврђено, јер је изгубљена добит економска штета узрокована одређеном врстом „поремећаја“ у пословању. Комбинована метода коју је вештак Радивојчевић применио је призната метода и једина могућа у предметном случају, када се узима приход и пораст прихода пре штетног догађаја и упоређује приход са другим пословним субјектима из исте делатности у спорном периоду, како би се добио оптимални приход и пораст истог, а на коју упућује такође одлука ВКС Рев. 4057/18, те је на овај начин управо висока пораст прихода тужилаца у 2009. и 2010. години, пре штетног догађаја коригована и умањена на минималних 15% годишње. Како све признате методе вештачења изгубљене добити исту дефинишу и рачунају као нето изгубљену добит, то се иста бруто изгубљена добит мора умањити за пословне расходе тј. реалне трошкове (које тужиоци нису имали како је то утврђено вештачењем) и порез на добит који је такође вештак економске струке утврдио у износу од 143.684,47 евра, те висина нето изгубљене добити износи 1.187.279,53 евра.
Тужена, на којој је терет доказивања чињеница сагласно чл. 231 ЗПП, супротно није доказала, а примедбе од стране стручног лица ангажованог на страни тужене у вези налаза и мишљења вештака Радивојчевића, овај суд је прихватио само у већ наведеној методологији да се изгубљена добит треба умањити за утврђену висину пореза на доходак грађана за спорни период. Међутим, оцена стручног саветника да је налаз и мишљење вештака Радивојчевића неконзистентан и да није комплетан због непостојања пореских пријава тужилаца из периода пре прекида обављања предметне делатности и да се без тог доказа не може утврдити висина базне основице, односно прихода тужилаца у периоду пре хапшења тј. прекида делатности је по оцени суда рестриктиван, формалистички и процесно правно неприхватљив. Оспоравање налаза од стране тужене и позивањем на налаз и мишљење вештака економско финансијске струке из кривичног предмета Петра Караникића, је супротно расправном начелу, и као такво недопустиво, обзиром да заступник тужене нити је предложио да вештак Караникић обави вештачење у овом предмету, како би евентуално постојање несагласности између ова два налаза, суд усагласио, нити је предложио да суд прочита писани налаз и мишљење вештака Караникића из кривичног предмета.
Истицање тужилаца да су пореске обавезе за спорни период застареле није од утицаја на утврђивање висине изгубљене добити, јер странке у овом предмету нису у дужничко – поверилачком односу у погледу наплате пореза.
Такође, тужена тужиоцима није вратила предметна моторна возила, иако су се тужиоци обраћали како усмено, тако и писмено, више пута, Апелациони суд је обавезао тужену да тужиоцима исплати противвредност предметних моторних возила, према вредности утврђеној у време вештачења, сагласно чл. 189 ст. 2 ЗОО, а према карактеристикама путничких моторних возила у време одузимања. Тужена у овом поступку није доказала ни да предметна возила постоје, а заступник тужене је на записнику од 17.07.2019. године изјавила да нема ни сазнања где се та возила налазе и каква је њихова судбина. По закључку Апелационог суда, стекли су се услови из чл. 185 ст. 3 ЗОО, за исплату новчане противвредности одузетих путничких возила, тужиоцима од стране тужене, у висини која је утврђена вештачењем од стране вештака економско-финансијске струке.
Обзиром на наведено, Апелациони суд је сагласно чл. 387 ст. 1 тач. 6 ЗПП, одлучио као у првом ставу под 1. и 2. изреке.
Одлука о трошковима парничног поступка донета је на основу чл. 153 ст. 2 и чл. 154 ЗПП, па је суд тужиоцима признао трошкове парничног поступка и то: на име састава тужбе износ од 59.394,00 динара, увећан за износ припадајућег ПДВ-а од 20% то јест 11.878,80 динара, што укупно чини износ од 71.272,80 динара, затим на име заступања на 9 одржаних рочишта пред првостепеним и другостепеним судом износ од по 60.894,00 динара (укупно 548.046,00 динара) увећан за износ ПДВ-а, од 20% (109.609,20 динара), што укупно чини износ од 657.655,20 динара, на име приступа на једном одложеном рочишту пред другостепеним судом износ од 31.197,00 динара, увећано за износ ПДВ-а од 20% (6.239,40 динара), што укупно износи 37.436,40 динара, све укупно 766.364,40 динара, а све увећано за 50% на име заступања два тужиоца, (383.182,20 динара), што све укупно износи 1.149.546,60 динара, применом тарифног броја 13, 15 и 17 важеће АТ у време пресуђења, као и на име судске таксе за тужбу и одлуку по 97.500,00 динара, применом Тарифног броја 1 и 2 важећег Закона о судским таксама све укупно 1.344.546,60 динара. Како су тужиоци у поступку успели проценутално у износу од 31,68%, па су им у истој сразмери признати трошкови и досуђени у висини од 425.952,36 динара, као у првом ставу под 3. изреке ове пресуде.
Председник већа-судија,
Грозда Арнаут,с.р.